RESENHA: OST, François. Inventar a natureza: a irresistível ascensão da patente. In: A natureza à margem da lei. A ecologia à prova do direito. Lisboa: Instituto Piaget, ???, p. 79-94.
A proposta de François Ost nesse trecho de seu livro intitulado A natureza à margem da lei é discutir as transformações no que é considerado patenteável. Ele demonstra através de uma reconstituição histórica e breves exposições de casos as expansões da fronteira das patentes sobre o domínio do vivo.
O autor inicia o texto discorrendo sobre as primeiras regulamentações acerca da propriedade intelectual na França. Ele coloca que com a queda do Antigo Regime e o rompimento dos privilégios reais a Assembléia Nacional francesa, em 1791, define propriedade intelectual como uma idéia nova, que fosse útil à sociedade, pertencente ao indivíduo que a concebeu e que iria contra a essência dos direitos do homem não considerar uma descoberta industrial como propriedade de seu autor. No entanto, para François Ost as patentes são concessões de uma espécie de mercado por parte do Estado, um monopólio temporário (supostamente vinte anos) a ser explorado pelo detentor da patente. Esta deve atender dois critérios: deve ser nova, uma atividade inventiva, e ser suscetível a aplicação industrial. Após o tempo de exploração exclusiva a patente caí em domínio público e qualquer um pode reproduzir e explorar a inovação. Essa concepção mantém, para o autor, a idéia básica de favor pessoal concedido pelo soberano para recompensar o “gênio” e garantir ao inventor um rendimento sobre um produto ou processo de sua criação.
Dessa forma, deriva-se da definição de patente aquilo que não é patenteável, ou seja, aquilo que não é “inventado”, o domínio do vivo, da natureza, pois essa se desenvolveria segundo suas próprias leis e iniciativo. A Natureza se descobria e não se inventava.
A natureza da patente transforma-se juntamente com a modificação da interferência da tecnociência sobre o natural. A patente deixa de ser uma propriedade “estática” concedida a um inventor individual, para configurar-se em um instrumento dinâmico de acesso e controle de um mercado por parte de empresas industriais. Não se trata mais, de acordo com Ost, de estabelecer um vínculo entre inventor e sua obra, segundo a lógica da propriedade-usufruto, mas validar a aposta industrial feita por um investidor, garantindo-lhe a parcela do mercado que ele conseguiu, instituindo, dessa forma, a lógica do mercado, da propriedade-especulação, no regime de patentes.
François Ost questiona-se como essa transformação afeta os limites tradicionais da patente. Seria possível monopolizar o vivo, algo do âmbito da natureza, descoberto e não inventado? O que permanece não patenteável?
Para o autor existem três exclusões clássicas do patenteamento. O primeiro conjunto de exclusões resulta da distinção entre descoberta e invenção. Tradicionalmente se concebia que o que é “dado” descobre-se e, portanto, não seria patenteável. O que é “produzido” inventa-se e pode ser objeto de monopólio temporário. Excluiria-se, então, as leis e os fenômenos da natureza, as propriedades físicas e químicas dos corpos, as teorias científicas e as idéias “de livre percurso”. O segundo conjunto de exclusões diz respeito às invenções não suscetíveis de aplicação industrial, particularmente os métodos de diagnósticos e de tratamento cirúrgico e terapêutico do corpo humano e animal. O terceiro conjunto de exclusões são as invenções cuja publicação ou realização seriam contrárias à ordem pública ou aos bons costumes.
Além dessas interdições, muitas outras poderiam ser colocadas contra o patenteamento do vivo. No entanto, com a evolução da tecnociência e a pressão do mercado algumas transformações ocorrem na concepção sobre o patenteável. A própria idéia de ciência é modificada, passa a ser concebida como uma reconstrução conjectural e fabricação técnica da realidade, mais do que “leitura do grande livro do mundo”. Neste contexto, segundo Ost, a distinção entre descobertas não patenteáveis, entendidas enquanto decalques, reflexos de fenômenos observáveis, e invenções patenteáveis, aquelas criadas artificialmente, construídas e não dadas, perde muito da sua pertinência epistemológica. Toda ciência é colocada na ordem do construído, “ela já não imita a natureza, (re)constrói-a segundo as nossas representações” (p. 82).
Com o triunfo da biotecnologia a vida torna-se objeto da ciência, não mais uma ciência simplesmente descritiva (anatômica), mas criadora (genética), deixam-se entrever inúmeras aplicações práticas, desenha-se um mercado potencialmente imenso, o modelo industrial de transformação-exploração da natureza alcança então o último refúgio que ainda lhe escapava: o domínio do vivo.
O patenteamento do vivo inicia com as plantas. Em 1921 um horticultor da cidade de Nice entra com um processo pedindo a exclusividade de propriedade de uma variedade de cravo que ele havia selecionado. O tribunal negou sob o argumento de que nenhuma lei respaldava a exclusividade da propriedade de uma flor que teria sido selecionada por uma pessoa. Porém, em 1930, o Congresso norte-americano institui o Plant Patent Act, que permite o patenteamento de plantas obtidas artificialmente. O limite para o patenteável estabelecido pelo Congresso norte-americano não se encontrava mais baseada exclusivamente na distinção entre descoberta e invenção. A fronteira está delimitada pela
distinção clara e lógica […] entre a descoberta de uma nova variedade de plantas e certas coisas inanimadas, como por exemplo, um novo mineral. Esse mineral é totalmente criado pela natureza, sem a ajuda do homem. Por outro lado, a descoberta de uma planta, que resulta da cultura, é única, isolada, não pode ser repetida pela natureza e não pode ser reproduzida por ela sem a ajuda do homem (p. 84).
O vivo desde então não é mais o limite claro para a patente, passa a existir o vivo “natural”, não patenteável, e o vivo “artificial”, retrabalhado pelo humano e, portanto, patenteável. Sendo o limite do artifício virtualmente infinito, Ost afirma que este foi o princípio do esvair das limitações sobre o patenteável.
Depois das plantas os microorganismos passam a ser passíveis de propriedade exclusiva temporária. No famoso caso de Diamond vs Chakrabarty de 1980 a Suprema Corte dos Estados Unidos inicialmente nega, sob o argumento de que o vivo não é patenteável, a patente de uma bactéria geneticamente modificada por Chakrabarty para degradar componentes do petróleo. Após a apelação é concedida a patente à Chakrabarty, pois a bactéria se enquadraria no artigo 101º da lei americana de patentes como “composição de matéria nova e útil”. As características da bactéria forma consideradas distintas de todas as que se encontram na natureza e de utilidade potencial evidente, sendo, dessa forma, merecedora de proteção legal.
Mais uma vez o vivo é desvinculado do natural, perde-se, segundo o autor, a última cumplicidade mantida entre o humano e o natural: a intangibilidade da própria idéia da vida.
O animal é o próximo a se tornar propriedade exclusiva temporária. Primeiro, uma ostra que é modificada para não apresentar o gosto amargo característico de certo período do ano, e depois o Myc Mouse em 1988, rato geneticamente alterado por cientistas da Universidade de Harvard para produzir diversos tumores. O Organismo americano de patentes fazia então admitir a regra de que todo o organismo vivo multi-celular não humano podia ser objeto de patente. A partir do momento em que a vida é reduzida ao ser vivo e que este é entendido com “composição de matérias” deixam de existir empecilhos legais para o patenteamento do ser humano. Para Ost, atualmente apenas o corpo vivo na sua integralidade parece contar com a inviolabilidade e indisponibilidade, e mesmo assim, apenas quando associado com a pessoa o corpo vivo permanece à margem do comércio, resistindo à apropriação e à patente, pois os elementos “destacáveis” do corpo, tais como substâncias, células, fluídos e órgãos, assim como embriões, fetos e cadáveres, não são mais protegidos pelo princípio da indisponibilidade. O único limite é o consentimento da pessoa proprietária original dos elementos destacáveis, ou dos autores em caso de embriões e fetos.
O autor apresenta a história do norte-americano John Moore, “o homem das células de ouro”, como exemplo. Moore ficou sob tratamento para leucemia na Universidade da Califórnia durante dez anos. Seus médicos identificaram particularidades das suas células capazes de tratar determinadas formas de câncer. Sem lhe avisar, durante os dez anos os médicos retiraram diversas substâncias e tecidos do corpo de Moore, inclusive o baço inteiro, até que conseguiram isolar uma linha celular excepcional que foi consagrada com uma patente e os direitos de exploração em nome de um laboratório. Ao tomar conhecimento da situação John Moore processa seus médicos. Ost chama a atenção para o fato de que em nenhum momento a validade da patente foi questionada, discutia-se a propriedade das células, o consentimento (no caso, a falta deste) e a eventual partilha dos benefícios (financeiros) resultante da exploração da patente.
O humano, que se quer era mencionado nas convenções que regulavam a propriedade intelectual devido à sua evidente impossibilidade de patenteamento, está atualmente
circunscrito, contornado por baixo, se é que se ousa dizê-lo: reduzido a coisa e comercializado a partir da composição de suas células […] O pragmatismo domina, apenas conta o resultado a atingir, em termos de conquista de partes de mercado. Os limites são constantemente deslocados e as exclusões reinterpretadas em função das aplicações técnicas propostas (p. 90-91).
Diante da clara finalidade da legislação sobre as patentes, de proteção dos interesses financeiros dos investidores, qualquer outra consideração parece sucumbir diante deste objetivo. Para o autor, além disso, os juristas simplesmente conformam-se com os critérios científicos, se eximindo do seu papel de impor certos limites em nome de reinvidicações socialmente legítimas (como por exemplo, o acesso a medicamentos). Aos poucos o próprio princípio de exclusão desaparece, suprimi-se, pura e simplesmente, qualquer entrave ao patenteamento do que quer que seja restando cada vez menos coisas ainda não patenteáveis.